1. Choix de la loi applicable au fond dans des contrats engageant des Etats ou des organisations intergouvernementales

Afin de situer dans son contexte l'application des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international aux contrats engageant des Etats ou des organisations intergouvernementales, il peut être utile de dresser un bref tableau des options qui s'offrent quant à la loi régissant de tels contrats. L'éventail des possibilités est en effet, tant en théorie qu'en pratique (contractuelle et arbitrale), considérablement plus étendu qu'il ne l'est en général pour les contrats entre parties privées. Nous n'avons pas ici le loisir d'entrer dans le détail et nous présenterons donc ces options sous la forme d'une liste récapitulative, avec le cas échéant des références bibliographiques pour plus d'informations.

1.1 Règles de conflit de lois applicables

Le domaine qui nous intéresse ici est celui des contrats commerciaux qui ont la particularité d'avoir été conclus avec des Etats ou des organisations intergouvernementales. Je n'ai donc pas été surpris de constater, au cours de l'étude que j'ai menée il y a plusieurs années, que l'opinion généralement admise était que les principes normaux du droit international privé régissant les contrats entre sociétés privées devraient également s'appliquer aux contrats engageant des parties étatiques 2. Cette conclusion demeure en principe valable, à mon avis, à deux conditions :

1) L'arbitre n'est pas tenu d'appliquer les règles de conflit de lois du pays où se situe le siège de l'arbitrage, ni de celui de la partie étatique à l'arbitrage.

2) L'application des règles de conflit de lois à de tels contrats ne conduit pas nécessairement au choix d'un système national de droit privé, mais peut aussi déboucher sur l'application d'autres systèmes de droit, comme indiqué plus loin. [Page54:]

1.2 Choix de la loi par les parties

Pour les contrats conclus avec des parties étatiques, comme pour ceux entre parties privées, les tribunaux arbitraux semblent en général accorder la priorité à l'autonomie de la volonté. Par conséquent, si les signataires ont inséré dans leur contrat une clause désignant l'application des règles matérielles d'un système de droit particulier, leur décision sera respectée.

Dans le domaine des contrats engageant des parties étatiques, la diversité des choix possibles est cependant bien plus grande que dans le cas des parties privées. Dans l'étude que j'ai conduite il y a plusieurs années 3, j'ai ainsi pu relever dans la pratique contractuelle 12 types de choix différents - et encore ne s'agit-il que de catégories générales que l'on aurait pu subdiviser en nombreuses variétés secondaires

1.3 Loi nationale et clauses de stabilisation

L'application d'une loi nationale demeure la solution la plus courante pour les contrats engageant des parties étatiques, comme pour ceux entre parties privées. La loi nationale qui s'applique, dans ce cas, est en général celle de la partie étatique au contrat, sauf bien entendu lorsque cette dernière est une organisation intergouvernementale.

Ce choix de la loi nationale de la partie étatique est fréquemment couplé à une clause de stabilisation ayant pour objet d'empêcher l'Etat concerné de modifier ou de manipuler la loi applicable après la conclusion du contrat, au détriment de son partenaire.

1.4 Règles impératives ou de droit public

Les règles impératives ou de droit public du système juridique national de la partie étatique entrent bien plus souvent en jeu dans les arbitrages impliquant une telle partie que dans ceux entre seules sociétés privées. Les parties étatiques ou leurs pratiques contractuelles peuvent être soumises à des restrictions particulières au nom de l'intérêt général, ou pour des motifs d'ordre public.

1.5 Principes généraux du droit

Une autre solution généralement réservée aux contrats engageant des parties étatiques et aux arbitrages qui peuvent en résulter est l'application des principes généraux du droit. Il n'est pas rare, en pratique, que ces principes, tout en étant reconnus comme l'une des sources du droit international public, soient eux-mêmes choisis comme loi applicable, tant par les parties, dans une éventuelle clause désignant le droit applicable insérée dans leur contrat, que par l'arbitre international, amené à trancher leur différend en l'absence d'une telle clause.

1.6 Droit international public

Les contrats engageant des parties étatiques peuvent être soumis au droit international public lorsqu'il existe des traités prescrivant des règles applicables ou des restrictions impératives. Il est parfois même fait référence au droit international public dans des clauses de droit applicable de contrats conclus entre une partie étatique et une entreprise privée étrangère 4. [Page55:]

1.7 Le « contrat de droit international public »

Les contrats que j'ai appelés dans le passé des « contrats de droit international public » méritent d'être considérés à part. A cet effet, les lecteurs sont invités à se reporter à ma précédente étude sur la question 5. Un certain nombre d'accords dits « de développement économique » entrent dans cette catégorie.

1.8 La lex mercatoria et les usages du commerce

Quand des parties étatiques concluent des contrats commerciaux internationaux, elles doivent, sauf stipulation contraire convenue dans une clause de droit applicable, accepter les « règles du jeu ». Ces dernières impliquent le respect des usages du commerce pertinents, auxquels la plupart des règlements d'arbitrage institutionnels d'aujourd'hui font explicitement référence, contraignant ainsi leurs arbitres à les prendre en considération. Elles peuvent aussi impliquer l'application de la lex mercatoria, si elle est acceptée en principe et dans des décisions concrètes.

1.9 Les Principes d'UNIDROIT

Une dernière possibilité, importante, est l'application aux contrats engageant des parties étatiques des Principes d'UNIDROIT. Elle va bien entendu de soi quand ces Principes sont désignés dans une clause de droit applicable, mais elle peut aussi intervenir en l'absence d'un tel choix, comme nous le verrons ci-dessous.

2. Application des Principes d'UNIDROIT aux contrats engageant des Etats ou des organisations intergouvernementales

2.1 Exemples tirés de la pratique

Avant même que la version finale des Principes d'UNIDROIT soit publiée, des arbitres les ont appliqués dans différentes affaires. Les cas impliquant des parties étatiques sont moins nombreux que les arbitrages entre parties privées, mais il en existe cependant quelques-uns. Mon but n'est pas de les rapporter tous, mais je voudrais citer la première affaire rapportée par M.J. Bonell 6, une sentence de 1992 visant une unité économique de l'ancienne République démocratique allemande. K.P. Berger, dans un article publié en 1998 dans American Journal of Comparative Law7, mentionne également à juste titre les affaires jugées par le Tribunal des différends irano-américains, qui impliquent typiquement au moins une partie étatique. Dans une autre affaire, rapportée dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 8, l'arbitre a fait référence aux articles 1.3 et 1.7 des Principes d'UNIDROIT à l'appui de ses conclusions à propos d'un contrat conclu avec une entité étatique tchèque et régi par la loi de cet Etat.

Mon expérience pratique personnelle, en tant qu'arbitre - indépendamment des fonctions que j'ai occupées au Tribunal des différends irano-américains -, me permet de rapporter deux affaires impliquant des parties étatiques dans lesquelles il a été fait référence aux Principes d'UNIDROIT.

La première est un arbitrage ad hoc, conduit conformément au règlement d'arbitrage de la CNUDCI, où les demandeurs - un groupe d'entreprises canadiennes et de particuliers - s'opposaient à l'ONU. Pour les habituelles raisons [Page56:] de confidentialité, et comme la sentence elle-même n'a pas été publiée, je ne peux citer de cette affaire que ce qui en a été révélé par des articles de journaux et un communiqué de presse. Le différend portait sur le transport de personnel de l'ONU et de militaires à son service, dans le monde entier. Le contrat initial ne contenait pas de clause de droit applicable. Le siège de l'arbitrage était situé à New York. La question du droit applicable a tout de suite été abordée, lors de la première réunion procédurale avec les parties, et ces dernières ont ensuite chacune soumis leurs observations. Sur cette base, le tribunal arbitral a notamment formulé dans sa sentence les conclusions suivantes.

L'affaire est sans conteste de nature internationale. Le contrat a été signé entre une société canadienne et une organisation intergouvernementale, l'ONU. Quand la question du droit applicable au contrat a été soulevée par le tribunal, au début de la procédure, les parties ont refusé le choix d'une loi nationale et sont convenues que les « principes généralement acceptés du droit commercial international » devront s'appliquer, étant entendu que ces principes sont à déterminer, en particulier, en référence aux Principes d'UNIDROIT. Les faits de la cause ont un rapport avec des événements survenus en divers lieux de la planète. Dans ces circonstances, étant donné le contexte international de l'affaire, le tribunal arbitral a considéré qu'il serait malvenu de chercher dans un système de droit national l'essentiel des éléments permettant de déterminer le contenu des « principes généralement acceptés ». En revanche, selon lui, les Principes d'UNIDROIT fournissaient des indications internationales mieux adaptées. Le tribunal arbitral s'est reposé par conséquent sur les Principes d'UNIDROIT afin de définir les principes généralement acceptés du droit commercial international selon lesquels il interpréterait le contrat.

La seconde affaire est également un arbitrage ad hoc. Cependant, le secret qui la couvre n'ayant pas été levé et le différend ayant été définitivement réglé, je ne peux l'évoquer qu'en termes abstraits. Le contrat initial, dans cette affaire, avait été conclu entre une compagnie pétrolière des Etats-Unis et le gouvernement d'un Etat ayant appartenu à l'Union soviétique. La compagnie américaine devait investir des sommes importantes, construire une centrale électrique et obtenir en échange un contrat à long terme pour la fourniture d'électricité aux consommateurs du pays, à des prix fixés de manière à rentabiliser son investissement. Une clause de droit applicable stipulait que le contrat était régi par la loi nationale de l'Etat en question. Le tribunal arbitral a cependant considéré que cette loi nationale était encore incomplète, du fait du récent passage à l'économie de marché, et recelait un certain nombre de lacunes et d'ambiguïtés ayant un rapport avec le litige. Le système de distribution d'énergie du pays avait été fondamentalement modifié par des mesures législatives, empêchant l'exploitation, à des prix rentables, du courant fourni par la centrale électrique construite par la compagnie américaine. Le tribunal arbitral a donc jugé que l'application de la loi nationale de cet Etat devait être complétée par la prise en considération, notamment, des articles 1.4, 6.2.2./6.2.3. et 7.1.7. des Principes d'UNIDROIT.

2.2 Principes particulièrement pertinents

Ainsi que nous l'avons dit, si des parties étatiques concluent des contrats commerciaux internationaux, elles doivent en accepter les « règles du jeu ». En théorie, donc, la totalité des Principes d'UNIDROIT pourrait s'appliquer à de tels contrats.

Certains articles peuvent cependant être plus pertinents que d'autres lorsque l'une des parties au contrat et à l'arbitrage est un Etat ou une organisation intergouvernementale. [Page57:]

Article 1.4 (règles impératives)

L'article 1.4. s'applique tout particulièrement aux contrats engageant des parties étatiques si ces dernières se trouvent, ainsi que nous l'avons mentionné, soumises à des règles impératives restreignant les conditions dans lesquelles elles peuvent conclure des contrats, ou les domaines dans lesquels elles sont autorisées à le faire, par exemple services publics, infrastructures, etc.

Article 1.7 (bonne foi)

L'obligation impérative des parties, conformément à l'article 1.7, de respecter les exigences de la bonne foi dans le commerce international peut avoir un champ d'application plus large dans le cas de parties étatiques, dans la mesure où l'on peut considérer que cette obligation vise également les actes d'entités étatiques relevant du domaine du droit public et les actes d'organisations intergouvernementales non directement liés à l'exécution du contrat.

Article 1.8 (usages et pratiques)

L'on devrait peut-être conclure de l'article 1.8, qui dispose que les parties sont liées par les usages et les pratiques, que les entités étatiques qui concluent des contrats commerciaux, dans la mesure où elles entrent ainsi dans le domaine du commerce international, ne peuvent se prévaloir d'aucune pratique nationale spécifique en matière de marchés publics, à moins qu'il y soit expressément fait référence dans le contrat.

Articles 6.2.2 / 6.2.3 (hardship)

L'application des articles 6.2.2 et 6.2.3 peut aussi être particulièrement indiquée en ce qui concerne les contrats et les arbitrages avec des parties étatiques si les circonstances de la cause sont dues à des actes législatifs, administratifs ou politiques de l'Etat ou de l'organisation intergouvernementale en question.

Article 7.1.7 (force majeure)

Enfin, dans le contexte de l'article 7.1.7 sur la force majeure, la question peut notamment se poser de savoir si une partie étatique peut demander à être exonérée de ses obligations en cas d'inexécution due aux actes législatifs, administratifs ou politiques de son propre Etat. Cette question a bien sûr été soulevée dans un nombre considérable d'arbitrages internationaux. J'ai, par le passé, suggéré une série de principes permettant de lever le « voile social » de l'Etat dans de telles affaires 9.

3. Conclusion

Pour conclure par une remarque nécessairement brève et plutôt générale, je dirai que les Principes d'UNIDROIT sont l'une des nombreuses options disponibles en matière de règles de droit applicables aux contrats et aux arbitrages engageant des Etats ou des organisations intergouvernementales. La pratique arbitrale fournit des exemples de l'application des Principes d'UNIDROIT à de tels contrats. Certaines de leurs dispositions peuvent s'avérer particulièrement pertinentes dans ce contexte et pourraient devoir être appliquées dans des circonstances propres aux parties étatiques.

1
Le texte publié ici est celui de l'intervention du professeur Böckstiegel au séminaire CCI/UNIDROIT de 2001, mis à jour et adapté aux exigences de la forme écrite par quelques modifications mineures. Pour plus de simplicité, les « Etats ou organisations intergouvernementales » sont regroupés sous le vocable commun de « parties étatiques » qui, sauf considérations particulières, s'applique aux uns comme aux autres.

2
K.-H. Böckstiegel, Arbitration and State Enterprises: A Survey on the National and International State of Law and Practice, Deventer, Kluwer, 1984 à la p. 26 et s.

3
Ibid. à la p. 29.

4
Voir, à propos de la grande diversité de clauses désignant la loi applicable rencontrées dans la pratique contractuelle, K.-H. Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, Frankfurt, 1971 à la p. 84 et s.

5
K.-H. Böckstiegel, « Les règles de droit applicables aux arbitrages commerciaux internationaux concernant des Etats ou des entreprises contrôlées par l'Etat » dans Arbitrage international 60 ans après : regard sur l'avenir (Cour d'arbitrage de la CCI 60e anniversaire), Paris, ICC Publishing, 1984 (Publication CCI n° 412) 125 à la p. 177 et s.

6
M. J. Bonell, An International Restatement of Contract Law, 2e éd., Ardsley, NY, 1997 à la p. 240.

7
K.-P. Berger, « International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1998) 46 Am. J. Comp. L. 129 à la p. 136 et la note n° 31.

8
Sentence finale dans l'affaire n° 9753, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI à la p. 86.

9
Supra note 5 aux pp. 130 et s. et 134 et s.; supra note 2 aux pp. 34 et s. et 41 et s.